Cassazione civile, sez. lav., 04/11/2024, n.28255
La dipendente di una nota compagnia aerea francese deduce di essere stata licenziata con lettera dell’8/2/2017, all’esito di una procedura di mobilità e, a seguito di impugnazione giudiziaria, di essere stata reintegrata nel posto di lavoro. Reintegra che però avveniva mediante l’assegnazione presso nuova sede dove, secondo quanto riferito, veniva costretta quasi all’inattività, con attribuzione di mansioni non equivalenti alle precedenti.
Il rientro comunque riprendeva in data 17/4/2018 e la donna scivolava in bagno procurandosi un trauma contusivo alla spalla destra, riconosciuto indennizzabile come infortunio sul lavoro dall’INAIL con prognosi fino all’11/8/2018 ed esito permanente del 4%. Riferisce inoltre di avere ricevuto una contestazione disciplinare con la quale le era stato addebitato, a seguito di accertamenti di una agenzia investigativa, che nelle date del 6, 7, 12, 13, 16, 17 e 18 luglio era stata ripresa svolgere attività incompatibili con il suo stato di salute e che alla contestazione era seguito, in data 21/8/2018, il recesso per giusta causa. Chiede, pertanto, dichiararsi l’illegittimità dell’ordine di trasferimento relativo alla ordinanza di reintegra del 19/2/2018, la condanna della società alla reintegrazione nel posto di lavoro presso la sede originaria, con la tutela risarcitoria ex art. 18 co. 1 legge n. 300 del 1970 o, in subordine, ex art. 18 co. 4 legge n. 300 del 1970.
Il Tribunale di Roma rigetta il ricorso della lavoratrice, mentre la Corte di Roma, in parziale accoglimento del reclamo annullava il licenziamento e condannava la compagnia aerea a reintegrarla nel posto di lavoro e a corrisponderle una indennità risarcitoria pari a 12 mensilità della retribuzione globale di fatto, oltre accessori e regolarizzazione contributiva previdenziale e assistenziale; confermava nel resto la pronuncia di rigetto di primo grado.
I Giudici di appello hanno rilevato:
- la contestazione disciplinare riguardava solo lo svolgimento di attività incompatibili con la malattia e la loro idoneità a pregiudicare e/o ritardare la guarigione ed il rientro in azienda; b) dalla istruttoria espletata, anche attraverso la CTU, era emerso che le uniche azioni extralavorative per le quali vi era la prova documentale nelle indagini investigative non avevano svolto alcun ruolo decisivo e non erano compatibili con un eventuale aggravamento della patologia della spalla destra, né erano di entità tale da potere avere determinato la lesione della cuffia dei rotatori, oltre a non avere pregiudicato o ritardato la guarigione clinica; c) dalla insussistenza dei fatti addebitati derivava il riconoscimento della tutela ex art. 18 co. 4 legge n. 300 del 1970 e la impossibilità di convertire il licenziamento per giusta causa in giustificato motivo soggettivo, né sussistevano elementi per ritenere il licenziamento adottato quale ritorsivo; d) infondati erano anche le questioni, prospettate dalla lavoratrice, circa la illegittimità del disposto trasferimento presso nuova sede.
La decisione viene impugnata in Cassazione. La società datrice deduce che la Corte di Roma non avrebbe considerato che il compimento di altre attività da parte del dipendente, assente per malattia e/o infortunio, non era circostanza disciplinarmente irrilevante ma poteva anche giustificare la sanzione del licenziamento in relazione ai doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà. Si deduce anche che la Corte di merito avrebbe dovuto valorizzare la circostanza che, a seguito degli accertamenti eseguiti, la dièpendente, mentre era assente dal servizio, aveva svolto plurime attività gravemente imprudenti, negligenti e addirittura illecite, quali parlare al cellulare (con il braccio interessato dall’infortunio) durante la conduzione del velocipede, oltre che condurre lo stesso a mani libere: ciò, oltre a contrastare con le disposizioni del codice della strada, costituiva condotta pericolosa in uno stato di infortunio. Obietta,infine, che, secondo una valutazione ex ante, i Giudici avrebbero dovuto rilevare la messa in pericolo della precaria situazione di salute e la rapida ed efficace guarigione dalla patologia.
Le deduzioni svolte non sono fondate.
In materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività, lavorativa o extralavorativa, durante l’assenza per malattia del dipendente, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia in questione sia simulata ovvero che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente medesimo, atteso che l’art. 5 della legge n. 604 del 1966 pone a carico del datore di lavoro l’onere della prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento e, dunque, di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l’illecito disciplinare contestato e (Cass. n. 26496/2018) secondo cui lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente, durante lo stato di malattia, configura la violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia, di per sé, sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio “ex ante” in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio.
La Corte di appello ha escluso la questione della simulazione perché non vi erano dubbi, in considerazione della documentazione medica proveniente dal Pronto Soccorso e delle verifiche svolte dall’INAIL sulla esistenza della patologia – con un accertamento di merito, argomentato con motivazione esente dai vizi di cui all’art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c., ha ritenuto, in un contesto di pluralità di condotte contestate che, all’esito della visita del 2.7.2018 (prima, cioè, dell’attività di vigilanza svolta dalla datrice di lavoro e posta a base del provvedimento disciplinare), l’INAIL non aveva prescritto alla lavoratrice alcun tipo di terapia né tantomeno l’immobilizzazione della spalla o l’applicazione di tutore ed aveva richiesto, invece, accertamenti radiologici ed esame elettromiografico.
Pertanto, prima degli accertamenti dell’investigatore non vi era stata alcuna prescrizione limitativa dei movimenti per la lavoratrice; solo successivamente (in data 27.8.2018 e 15.11.2018) venne prescritto alla lavoratrice di evitare movimenti costituiti da attività ripetitive con le mani sopra la testa ed i gomiti lontani dal corpo, evitando sforzi in elevazione ed abduzione.
Conseguentemente, in relazione alla diagnosi e alla terapia in atto nei giorni degli accertamenti datoriali, correttamente i Giudici di appello hanno precisato che le condotte contestate nel luglio 2018 (“guidare una vettura con il cambio automatico, portare una borsa sulla spalla destra, utilizzare il cellulare con entrambe le mani, sorreggere un ombrello, consumare la colazione utilizzando indifferentemente entrambe le braccia e mani per mangiare, bere il caffè, avvicinare/allontanare la sedia dal tavolo, aprire e chiudere con la mano destra il veicolo modello FIAT, uscire dal supermercato con un sacchetto contenente anche una bottiglia, condurre la bicicletta (anche contemporaneamente parlando al cellulare tenendolo con la mano destra), trascinare il carrello-trolley contenente la spesa utilizzando il braccio destro, sorreggere con entrambe le mani due piatti, aprire la portiera della predetta autovettura con la mano destra, reggendo, sul braccio destro una borsa voluminosa“) non avevano svolto alcun ruolo di rilevanza apprezzabile a carico della spalla destra né avevano causato un aggravamento della lesione dei rotatori.
In sostanza, risulta accertato, con una indagine in punto di fatto, insindacabile in Cassazione, che le condotte di cui alla incolpazione disciplinare, in linea con le prescrizioni terapeutiche del momento, non avevano contribuito a pregiudicare o ritardare la guarigione clinica ed il rientro in servizio, come accertato a mezzo di CTU medico-legale, e non avevano influito assolutamente in ordine alla lesione alla cuffia dei rotatori successivamente diagnosticata.
Il ricorso viene rigettato.
Avv. Emanuela Foligno
